Supremo defende posição do Banco de Portugal na retransmissão de ativos do Novo Banco para o BES

É a primeira sentença do Supremo Tribunal Administrativo (STA) sobre uma batalha judicial que dura há mais de 10 anos e que opõe o Banco de Portugal a vários fundos internacionais. Em causa está a decisão tomada em 29 de dezembro de 2015, quando o Banco de Portugal, então liderado por Carlos Costa, adotou um conjunto de medidas que completaram a medida de resolução aplicada ao Banco Espírito Santo (BES).

Entre essas decisões incluiu-se a retransmissão para o BES da responsabilidade pelas obrigações não subordinadas por este emitidas, destinadas a investidores qualificados e com uma denominação mínima de 100 mil euros. O montante das obrigações retransmitidas correspondeu a um valor contabilístico de 1.985 milhões de euros, tendo produzido um impacto positivo do mesmo montante no capital do Novo Banco.

Os fundos internacionais contestaram esta decisão e um dos primeiros recursos a chegar ao STA foi o da sociedade gestora de ativos Universal-Investment Luxembourg S.A., pertencente ao grupo alemão Universal-Investment.

Surge agora a decisão, datada de dia 7 deste mês, que dá razão ao Banco de Portugal e rejeita o reenvio prejudicial para o Tribunal de Justiça da União Europeia /TJUE)

Os conselheiros do STA invocam o princípio do “no creditor worse off”, segundo o qual qualquer credor tem o direito de não ficar mais prejudicado do que ficaria se a instituição resolvida tivesse entrado em liquidação no momento da resolução. Este princípio encontra-se consagrado na Diretiva 2014/59/UE e no RGICSF (Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras).

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Além disso, invocando os mesmos diplomas, os conselheiros do STA referem que a lei permite diferenciações de tratamento entre credores da mesma categoria, desde que essa diferenciação seja efetuada “em termos equitativos”.

“A medida de resolução do Banco Espírito Santo (BES), de 3 de agosto de 2014, procedeu à transferência para o Novo Banco de um conjunto de ativos e passivos selecionados de acordo com critérios definidos pelo Banco de Portugal, no pressuposto de que o valor dos ativos transferidos seria, pelo menos, suficiente para cobrir o valor dos passivos igualmente transferidos”, refere a sentença a que o Jornal PT50 teve acesso.

A sentença acrescenta ainda que “a circunstância de a medida de resolução não ter identificado previamente os concretos passivos a retransmitir não constitui uma violação do princípio da legalidade, mas antes a expressão normal do funcionamento de um regime em que a autoridade de resolução dispõe de uma margem de decisão que lhe permite ajustar o perímetro da instituição de transição à medida que vai obtendo informação mais completa sobre a real situação patrimonial da instituição resolvida”, tal como foi explicado por Carlos Costa na Comissão Eventual de Inquérito Parlamentar às perdas registadas pelo Novo Banco.

Nessa ocasião, Carlos Costa afirmou: “o burden sharing que foi feito em dezembro de 2015 era o burden sharing possível, sem afetar pequenos credores e pequenos investidores (…) o burden sharing que foi feito foi aquele que foi considerado possível, tendo em conta as perdas contabilizadas”.

Os magistrados referem ainda que “a retransmissão não é uma possibilidade desprovida de base legal ou de enquadramento normativo suficientemente densificado, sendo antes um poder-dever previsto na lei, cujo exercício está sujeito aos princípios gerais da atividade administrativa e ao controlo jurisdicional. A retransmissão é uma componente e consequência da resolução”.

O STA invoca ainda um acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) — acórdão de 5 de maio de 2022 (processo C-83/20) — no qual se defende que “resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça [que] a adoção de medidas de resolução no setor bancário responde a um objetivo de interesse geral prosseguido pela União, a saber, o de assegurar a estabilidade do sistema bancário da zona euro no seu conjunto”.

Com base no mesmo acórdão, os magistrados acrescentam que, “embora seja certo que o Tribunal de Justiça já declarou existir um interesse geral claro em assegurar, em toda a União, uma proteção forte e coerente dos investidores, salientou, todavia, que não se pode considerar que esse interesse prevalece, em todas as circunstâncias, sobre o interesse geral de garantir a estabilidade do sistema financeiro”.

Com base nas interpretações dadas pelo TJUE, os conselheiros consideram ser possível descortinar o entendimento adotado pelo tribunal europeu através da interpretação do “ponto de direito” em causa. “O ponto de direito não é a solução do caso; é a interpretação do direito europeu aplicável, cabendo ao tribunal nacional concretizar a leitura do TJUE.”

“A jurisprudência do TJUE sobre resolução bancária é já suficiente para permitir perceber qual o sentido dado pelo tribunal europeu face às questões conexas que permanecem controvertidas”, concluem os magistrados, rejeitando deste modo o reenvio prejudicial para as instâncias europeias.